SENTENCIA Nº19 27/Feb/2007

REPUBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL



TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI
S A L A L A B O R A L


REF: ORDINARIO (APELACIÓN)

MARIA FANNY ROJAS TRIVIÑO
vs.
SEGURO SOCIAL y EMCALI

Radicación No.76001-31-05-003-1999- 00182-01

Acta de Aprobación No 07

AUDIENCIA No 029

En Cali, a los veintisiete (27) días de febrero de dos mil siete (2007), el Magistrado Carlos Alberto Carreño Raga constituyó el despacho en audiencia pública y declaró abierto el acto.

S E N T E N C I A No 019


TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA DE DECISION LABORAL
MAGISTRADO PONENTE:
DR. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA

Cali, febrero veintisiete (27) de dos mil siete (2007)

La señora MARIA FANNY ROJAS TRIVIÑO, mayor de edad y vecina de esta ciudad, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda ordinaria contra EL SEGURO SOCIAL- SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, representado por el señor Jaime Arias o por quien haga sus veces, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Ramón Alberto Serna, así como las mesadas retroactivas.

Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:

Que su esposo falleció el día 29 de noviembre de 1991, siendo jubilado por Emcali el 1º de enero de 1980, habiendo ingresado el 25 de julio de 1963 y nacido el día 8 de agosto de 1936.

Que durante su vida laboral como empleado, cotizó por mas de 10 años para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Que el Seguro Social le negó la pensión de sobrevivientes por silencio administrativo conforme el Artículo 135 Inciso 2º del C.C.A., agotando la vía gubernativa.

Que el I.S.S. desconoce el pronunciamiento de la Sala Laboral de La Corte y los diversos Tribunales del País, cuando han hecho claridad que el concepto de doble asignación no se refiere a mesada pensional y que las pensiones convencionales o voluntarias no son compartidas con las legales otorgadas por el Seguro Social y que al tener más de 1000 semanas cotizadas tienen derecho a la pensión de sobrevivientes a partir de su fallecimiento.

Debidamente notificado el SEGURO SOCIAL, contestó la demanda manifestando que los hechos ni los niega, ni los afirma y que deben probarse y que la demandante no puede recibir dos (2) pensiones del Estado, debiendo haber cotizado su esposo por 20 años, se opone a las pretensiones de la demanda, proponiendo las excepciones de Inexistencia de la Obligación, Prescripción e innominada.

Se integra a la litis a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, señalado que el causante fue jubilado a partir de enero de 1980, mediante Resolución No 2030 de diciembre 18 de 1978, la cual se otorgó en razón a que los requisitos de la convención colectiva de trabajo de aquella época no son otros que los de la ley 171 de 1961, artículo, 8º, inciso 2º, parte final, ya que al momento de su jubilación contaba con 534 semanas cotizadas y 54 años de edad, propone las excepciones de pago de buena fe, innominada y prescripción.

Esta controversia fue dirimida por el Juzgado 3o Laboral del Circuito de Cali, mediante Sentencia Nº 162 del 18 de octubre de 2005, en la que se absuelve tanto al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA como a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI, de las pretensiones invocadas en su contra por la señora MARIA FANNY ROJAS TRIVIÑO, condenando en costas a la parte demandante y se ordena su consulta en caso de no ser apelada la decisión.

Fue soporte de la decisión, que el causante al momento de su muerte no solo no se encontraba afiliado al sistema en pensiones sino que tampoco cotizó 26 semanas en el último año.

La parte demandante apela la decisión, con fundamento en que la providencia desconoció el derecho fundamental del debido proceso y la vigencia del artículo 305 del C.P.C

Tramitada legalmente la instancia, se procede a decidir, previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S

Le corresponde determinar a la Corporación la legalidad de la decisión judicial adoptada por la instancia, es fundamento de tal proceder no satisfacer los requisitos establecidos por la ley 100 de 1993 en el tema de pensión de sobrevivientes, la discusión planteada con el recurso de apelación se centra en ser las razones del juzgado diferentes a la enrostrada por el I.S.S. pues éste aduce la incompatibilidad para gozar de esas dos pensiones y el juzgado habla de no tener los requisitos pensionales, entendido al cual se le reprocha la aplicación retroactiva de la ley 100.

Vale para la examinación determinar que ciertamente la fecha del fallecimiento del causante ocurrió antes de la ley 100 de 1993 por lo que sin duda alguna la norma a aplicar resulta ser la que regía para la fecha del óbito, lo razona la necesidad concreta de tener a la fecha de la muerte, satisfechos los requisitos pensionales y eso es lo que aconteció, pues en esa fecha de noviembre de 1991 la ley aplicable, que lo era el decreto 758 de 1990, exigía 300 semanas de cotización en cualquier época sin importar si era cotizante o no, que no afiliado o asegurado que es diferente, al momento de la muerte, sin que de otro lado, pueda decirse que tal derecho pensional se perdió por cuanto el decreto 3041 de 1966 exigía 75 semanas en los tres años últimos a la de invalidez o muerte para el caso, y no se pierde por cuanto para 1984 cuando salió el decreto 232 por medio del cual se estableció la precisión de las 300 semanas de cotización en cualquier tiempo, el ahora causante tenía la condición de asegurado y contaba con más de las 300 semanas de cotización.

Hay que resaltar que si bien en 1966 el Decreto 3041 exigía 75 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a la invalidez o la muerte, con el Decreto de 1984 se dispuso el goce de la pensión si se contaba ya con 300 semanas cotizadas en cualquier época siendo que el actor para esas calendas, las anteriores a la ley 100, era asegurado y tenia las 300 semanas cotizadas.(folio 58)

Es de perfilar el concepto de afiliación, el que se obtenía con la sola condición de afiliarse al seguro social y que si se quiere se perdía solo con la muerte, ya que no estaba condicionado al hecho de ser cotizante.

Advertido que para la fecha de la muerte del causante existía el derecho a la pensión en caso de muerte de un asegurado si se contabilizaban más de trescientas semanas de cotización, la labor de aplicación del derecho por parte de la instancia se cree diferente a la normatividad existente, por tanto cabe revocar la sentencia.

Es de ver igualmente que es también averiguado la naturaleza convencional de la pensión reconocida al trabajador de Emcali, que no legal como lo aboga la demandada y lo es en razón a que la misma entidad sin duda rotula tal condición al momento de reconocer la pensión. (folio 261)

Es también pertinente anotar que el goce de esa pensión para nada se opone a la de sobrevivientes propia del Instituto de los Seguros Sociales, toda vez que la convencional es producto del acuerdo colectivo sin que exista restricción legal que obligue a su compartibilidad, punto en el cual menester es tener de presente el decreto 2879 de 1985 mediante el cual se estableció normativamente la obligación para el empleador que concede pensiones convencionales de seguir cotizando para compartir con el ISS la pensión siendo de su cargo el mayor valor, si lo hay, pero se insiste en este caso no ocurre ello dado que la pensión fue reconocida casi cinco años antes de comenzar la vigencia de esa ley restrictiva.

Sobre el punto interesa para los efectos tener de presente el recibo que de la situación ha dado la jurisprudencia nacional respecto de la no compartibilidad de la pensión convencional reconocida antes de 1985 con la del ISS según sus reglamentaciones o normas.
Sentencia del cuatro de mayo de dos mil cinco.

“Aunque en realidad ese no es el tema que corresponde abordar en esta oportunidad, conviene dejar en claro, para despejar dudas, que lo dicho por el tribunal, apoyándose para ello en un pronunciamiento de esta corporación, es que el sistema de subrogación no fue el mismo para los sectores particular y oficial, dejando entrever obviamente que sí lo hubo, en lo cual no incurrió en ningún dislate, porque ese es el entendimiento que de manera inveterada ha dado la jurisprudencia al elenco normativo integrado en parte por las disposiciones normativas que se denuncian en el segundo cargo, criterio que ahora se reitera, con la salvedad necesaria e indispensable de que el mismo es predicable en tratándose de la compartibilidad de la pensión legal de jubilación, usualmente a cargo del empleador, con la pensión de vejez que reconozca el ISS, mas no en lo que tiene que ver con las pensiones extralegales, pues con respecto a estas el enfoque cambia radicalmente dependiendo de la fecha de su otorgamiento y de las condiciones en que se concedió.
De manera que el discurso del recurrente encaminado a demostrar que el campo de los trabajadores oficiales si hubo subrogación del riesgo de vejez resulta redundante porque el tribunal también llegó a esa conclusión, amén de que esa polémica poco aporta al esclarecimiento del conflicto que ahora corresponde dirimir.
Donde se escinden las posiciones es en lo concerniente a la cobertura de esa subrogación, pues mientras el ad quem aduce que esa figura es predicable en lo que tiene que ver con las pensiones legales únicamente, el impugnante sostiene que afecta tanto a estas como a las extralegales. Sobre el punto vale la pena recordar que si bien históricamente hubo diferencias sobre el mismo, manteniendo posiciones antagónicas las dos secciones en que otrora se dividía la Sala de Casación Laboral, hoy el punto es pacífico”.

En efecto, en sentencia de 30 de septiembre de 1987 (exp. 1483) proferida por la extinta Sección Primera, se dijo:

“A pesar de que al acuerdo convencional transcrito no se le hubiese puesto exigencia alguna, no por ello pierde la pensión todas las prerrogativas concedidas por la ley a los jubilados, por cuanto con esta prestación se busca compensar la pérdida de la capacidad laborativa, que se da a causa del avance en la edad biológica, con el consecuente desgaste del organismo humano, sin tener derecho a una nueva pensión adicional.

“La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de seguridad social, ya que este asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinales que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición.

“No debe dejarse pasar por alto que el seguro social, se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, este no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza, y es el encargado de asumir las obligaciones prestacionales, según los reglamentos.
“Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no pude pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto —se repite— la que cubre la seguridad social reemplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala.
(...).
“En el presente, al demandante le fue reconocida pensión de vejez el 3 de agosto de 1983, en suma de $ 11.855 mensuales. La circunstancia precedente motivó a que la empresa se abstuviera de seguir cubriendo la pensión de jubilación a que se había obligado, la que ascendía el 3 de agosto de 1983 a $ 29.055 mensuales.

“Fácilmente puede colegirse, que lo cubierto por la demandada por concepto de pensión de jubilación, es superior a lo que cubre el lSS al trabajador como pensión de vejez, debiendo la empleadora cubrir la diferencia con apoyo en los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Criterio que en términos generales fue ratificado en la sentencia de la misma sección del 5 de diciembre de 1991 (rad. 4606).

Sin embargo, unos días más tarde la también extinta Sección Segunda expuso una tesis contraria, así en sentencia del 11 de diciembre de 1991 (exp. 4441) manifestó:

“Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión “legal” prevista en los reglamentos del seguro social y otra “especial y voluntaria” que, según el tribunal superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

“En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral solo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad —acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero—, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes. Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social.

“Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente “legal”, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador”.

La anotada disparidad de criterios ya aparece zanjada en la sentencia del 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterada y ampliada en fallos del 30 de noviembre de 1999 (exp. 12461), 18 de septiembre de 2000 (exp. 14.240) y del 30 de enero de 2001 (rad. 14.207), siendo la posición expuesta en estas providencias la actualmente predominante.

En la ultima de las citadas se dijo:

“En eso orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el instituto y otra por la empleadora”.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente:

“3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de este no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez”.

Más adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos:

“La anterior disposición se hizo más explícita en el Decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1º de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el lnstituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985 (fecha en que fue publicado el D. 2879/85 en el Diario Oficial 37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cancelando al pensionado (destacado fuera del texto).
“PAR.—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del ISS.

“En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad solo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones —salvo acuerdo expreso contrario—, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente esta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás”.
“Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas”.

De manera que el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que la censura le atribuye, cuando concluyó que para la fecha en que se reconoció la pensión convencional al actor (año de 1982) “no existía norma legal que permitiera compartir las pensiones extralegales” sino que estas eran compatibles con la vejez salvo que en el acuerdo o acto jurídico en que se reconoció se hubiese pactado su compartibilidad, porque ese es el entendimiento que ha dado la Corte al compendio normativo que regula la materia.

El anterior planteamiento lleva entonces a estudiar el primer cargo, planteado por la vía indirecta, de cual corresponde analizar inicialmente si del parágrafo del artículo 16 de la convención colectiva se desprende que el querer de las partes fue el de imprimirle naturaleza compartida a la pensión extralegal con base en que allí no se dice que esta fuera compatible y adicionalmente remite a las demás disposiciones legales y convencionales las cuales se entienden incorporadas al texto convencional, como plantea la censura. Sobre lo primero, basta decir que para que la pensión se entienda compatible no es necesario que lo diga expresamente la convención colectiva o la fuente de donde ella emana, por cuanto tal caracterización emana directamente de la ley, sin que el silencio de las otras fuentes normativas inferiores sobre este punto invalide o desvanezca la regulación legal. Por otra parte, la remisión que el parágrafo del artículo 16 hace a las normas legales y convencionales, no afecta la conclusión del tribunal, pues como antes se vio, dichas disposiciones preveían la compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, salvo que expresamente se pactara que no lo son.
En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad. En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho. Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del banco.
Así las cosas, el tribunal tampoco cometió los desatinos fácticos que la censura le endilga.”

Así las cosas, pudiendo el actor haber gozado en vida de las dos pensiones, cuando ocurrieran los requisitos del Instituto de los Seguros Sociales, ya que no habría incompatibilidad alguna, su posterior muerte ahora hace beneficiaria a su cónyuge de la pensión del Instituto de los Seguros sociales, ya que el concepto de incompatibilidad alegado por el seguro social fue debidamente superado por la jurisprudencia patria cuando ilustro que el carácter convencional de la inicialmente reconocida por la empresa cumple con la razón de ser de las convenciones colectivas, como lo es establecer mejoras frente a los derechos legales, que son apenas un mínimo legal afecto en todo caso de superación, sin que sobre el punto haya restricción.

En torno a éstas premisas, habrá de revocarse la decisión proferida en primera instancia para en su lugar conceder la pensión de sobrevivientes a la señora Maria Fanny Rojas Triviño, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, a partir de la fecha del fallecimiento de su cónyuge, 29 de noviembre de 1991, mesadas que serán efectivas a partir del 28 DE ABRIL DE 1995, atendiendo la excepción de prescripción propuesta, debiéndose precisar de la pensión no ser en ningún caso inferior al salario mínimo legal mas alto, según lo disponen las normas vigentes.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E :

1º) REVOCAR la Sentencia apelada.

2º) RECONOCER la pensión de sobrevivientes a la señora MARIA FANNY ROJAS por la muerte de su esposo, a partir del 29 de noviembre de 1991.

3º) DECLARAR PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, respecto de las mesadas causadas entre el 29 de noviembre de 1991 al 27 de abril de 1995.

4º) CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora MARIA FANNY ROJAS, la pensión de sobrevivientes a partir del 28 de abril de 1995, liquidación que efectuará atendiendo las preceptivas legales para ello, sin que en ningún momento sea inferior al salario mínimo legal mas alto vigente.

5º) CONFIRMAR en numeral 2º de la sentencia, en lo que respecta a las Empresas Municipales de Cali.

6º) SIN COSTAS en ésta instancia.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firma por los que en ella intervinieron.
Los Magistrados.

CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA


GILMA LETICIA PARADA PULIDO AURA ESTHER LAMO GOMEZ