SENTENCIA N°47 DE 28/MARZO/2007

REPUBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL









TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI
S A L A L A B O R A L



REF: ORDINARIO
JULIO CESAR PALOMO QUINTERO
Vs
BANCO SANTANDER
radicación No.760013105 0102002075801
Acta de Aprobación No.


AUDIENCIA No 074


En Cali, a los veintiocho días del mes de mazo de dos mil siete (2007), el Magistrado Carlos Alberto Carreño Raga se constituyó en audiencia pública y declaró abierto el acto


S E N T E N C I A No 047

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISION LABORAL
MAGISTRADO PONENTE:
DR. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA


Cali, veintiocho (28) de marzo de 2007



JULIO CESAR PALOMO QUINTERO, mayor de edad y vecino de Cali, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda ordinaria laboral contra el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A , legalmente representado, con el fin de que sea condenado a reajustarle las mesadas de su pensión de jubilación desde el 18 de junio de 2.000, sobre el 85% del promedio del salario devengado a la fecha de su retiro, aplicando la indexación desde diciembre de 1.995 a junio de 2.000, más el reajuste de la “prima anual” y las costas del proceso.

Para fundamentar las pretensiones de la demanda narró los siguientes hechos:

Que prestó sus servicios para el Banco Comercial Antioqueño S.A. desde el 3 de noviembre de 1.970 hasta el 27 de diciembre de 1.995.

Que en la carta que le aceptó la renuncia se le manifestó que tenía derecho “a reclamar la pensión de jubilación al cumplir los 55 años de edad por haber trabajado más de 20 años en el Banco según la convención colectiva vigente”.

Que el 26 de diciembre de 1.995 celebró conciliación en la Inspección del Trabajo de Cali en la cual se acordó “el reconocimiento por parte de la empresa de la pensión de jubilación a partir del momento en que cumpla los 55 años de edad , por haber trabajado más de veinte años en esta institución, según los términos consagrados en la convención colectiva de trabajo vigente en sus artículos 54 y subsiguientes hasta que sea asumida total o parcialmente por el ISS o por una entidad de seguridad social, aunque en los años posteriores se modifique la misma”.

Que los artículos 54 y siguientes de la convención colectiva 1.991-1.993 no fueron modificados, derogados o transformados por la convención de 1.995-1.997 y fueron consignados en el artículo 60 de la convención colectiva 1.993- 1.995.

Que la empleadora cambió de nombre de Banco Comercial Antioqueño S.A. por el de Banco Santander Colombia S.A.

Que el Banco Santander le reconoció la pensión desde el 18 de junio de 2.000 por valor equivalente al 75% del promedio del salario del último año, sin hacer el correspondiente ajuste a precios de junio de 2.000.

Que se desconoció lo pactado en la convención colectiva y lo consignado en la conciliación, ya que no solo no se efectuó la indexación del salario promedio sino que no se aplicó lo dispuesto en la convención vigente la momento del retiro, de acuerdo a la cual debería habérsele reconocido un diez por ciento más ya que prestó sus servicios por 25 años continuos, por lo que tiene derecho a un 2% por cada uno de los años adicionales a los 20.

Que la prima a que tiene derecho como pensionado correspondiente a los años 2.000 a 2.002 ha sido pagada por menor valor.

La demandada una vez notificada del auto admisorio de la demanda confirma el cargo y el tiempo de servicios así como la conciliación suscrita entre las partes, negando los demás. Que al aplicar la escala contemplada en el artículo 54 de la convención la pensión resultaba inferior a la que le correspondería de acuerdo con la ley, razón por la cual de acuerdo con el artículo 54 de la convención se le liquidó la pensión con lo que le correspondía legalmente. Se opuso a todas las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de acción y prescripción.

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali al desatar la litis accedió a la indexación de la primera mesada pensional y absolvió de las demás pretensiones, decisión que fue recurrida por la parte demandada que considera improcedente la indexación ordenada por tener la pensión del actor fuente en la convención y no tratarse de una pensión específicamente reglamentada por la Ley 100 de 1.993.

Tramitada la instancia sin que se observen causales de nulidad se procede a decidir previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S :

En el presente caso le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por el Banco Santander Colombia S.A, con el cual se busca la revocatoria de la sentencia que dispuso indexar la pensión reconocida al actor de conformidad con el Art.36 de la ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional aplicando la ecuación que para el efecto dispone el Decreto 1748 de 1995.

El motivo de apelación, básicamente se contrae en: i) ser la pensión bajo estudio de carácter convencional. ii) existir dos aclaraciones de voto en la sentencia del ocho de octubre del año 2001, mediante los cuales se hace énfasis en no ser aplicable ese mandato para pensiones a cargo exclusivo de los empleadores.

Por el principio de congruencia, que limita el estudio de la apelación a los puntos concretamente señalados en el recurso, la Sala anota lo siguiente:

Es la misma accionada al contestar la demanda quien alega que la pensión de jubilación finalmente concedida fue de carácter legal, tal cual lo explica en la respuesta dada al hecho decimosegundo de la demanda, precisamente por no ser más favorable la convencional, lo cual despeja cualquier inquietud sobre el hecho, situación que ha de entenderse con respeto por cuanto es de las partes el derecho de concretar el marco fáctico de la discusión, a tal punto que son ellos con ese proceder los que precisan el objeto de las pruebas, vale decir, señalando cuales hechos son o no controvertidos, no siendo en este caso, el de la naturaleza de la pensión pues se confeso que era legal.

Ahora, con relación al segundo punto, cabe anotar como la Corte en su Sala Especializada, aún en casos de empleados bancarios del sector privado ha dado curso a la actualización de las mesadas pensionales, para el efecto se trae a colación lo dicho en un caso del Banco Bogotá, que es en efecto del sector particular, con lo cual se desea precisar que ciertamente ese derecho a la actualización de la pensión procede en el caso de pensiones a cargo del empleador, lo que la Sala acoge :

“La Ley 100 de 1993 reguló la base de liquidación de las pensiones y por ello resulta procedente la indexación pretendida, puesto que desde la vigencia de dicha normatividad no existe razón valedera alguna para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reglamentadas. De ahí que independientemente de las interpretaciones a las que se refiere el cargo, el ad quem incurrió en la violación denunciada respecto a esa preceptiva legal.

En efecto, bajo los supuestos no controvertidos referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor al retirarse de la entidad en mayo 4 de 1988 y que la edad, 55 años, la cumplió cuando ya regía la mencionada Ley 100 (en diciembre 2 de 1995), se observa que es conforme a ese ordenamiento que se debió estudiar y definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida al demandante. El artículo 36 de la citada preceptiva dispone:

"Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

"El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)".

Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los siguientes términos:

"..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

"Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será "actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

"De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. "(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)", y que "(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...)." . Y al respecto expresa:


""(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.

""Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

""Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

""A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

""B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

"De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite "indexar" la mal denominada "primera mesada" pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

""Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993." (Radicación No. 13066)

"Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.

"Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación." (ver sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, ratificada en las de radicación 13153, del 13 de septiembre del mismo año, 14740 y 15654 de 17 de enero y 31 de mayo de 2001, respectivamente)” sentencia del 24 de octubre del año 2001 en contra del Banco de Bogota, PROCESO 16221.

Así las cosas procede la confirmación de la providencia estudiada.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

R E S U E L V E :

1. CONFIRMAR la sentencia No 320 del 05 de octubre de 2004, proferida por el Juzgado Décimo laboral del Circuito de Cali.

2º) COSTAS a cargo de la parte demandada.

COPIESE Y DEVUELVASE

Se notificó en estrados.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia se termina y firma en constancia los que en ella intervinieron.

Los Magistrados

CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA




GILMA LETICIA PARADA PULIDO AURA ESTHER LAMO GOMEZ