SENTENCIA Nº11

REPUBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL


TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI
S A L A L A B O R A L


REF: ORDINARIO (APEL. SENT.)

LUIS HERNAN ARCILA PALACIO
vs.
SEGURO SOCIAL

Radicación No.76001-31-05-004-2004-00664-01

Acta de Aprobación No. 006

AUDIENCIA No. 022

En Cali, a los dieciséis (16) días de dos mil siete (2007), el Magistrado Carlos Alberto Carreño Raga constituyó el despacho en audiencia pública y declaró abierto el acto

SENTENCIA No. 011.


TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA DE DECISION LABORAL
MAGISTRADO PONENTE:
DR. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA


Cali, febrero dieciséis (16) de dos mil siete (2007)

El señor LUIS HERNAN ARCILA PALACIO, mayor de edad y vecino de esta ciudad, por intermedio de apoderada judicial presentó demanda ordinaria contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES- SECCIONAL VALLE, representado legalmente por el su Gerente OLGA LUCIA LOPEZ MARMOLEJO o por quien haga sus veces, con el fin de obtener el reconocimiento y pago del incremento por cónyuge del 14% de manera retroactiva, reajustes, incrementos, mesadas adicionales, intereses moratorios. Indexación y costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: Que es pensionado por invalidez del Seguro social desde 1998 a través resolución No. 003685. Que convive con la señora CARMEN JULIA ABONCE desde hace 30 años en calidad de compañera permanente, quine es la ayuda mutua por razón de su invalidez. Que reclamó a la demandada el reconocimiento y pago de los incrementos por cónyuge o compañera permanente de que trata el Dcto. 758 de 1990 sin que le haya sido resuelta tal petición.

Debidamente notificado el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL- SECCIONAL VALLE, contestó la demanda aceptando el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del Instituto y la convivencia del pensionado con la señora CARMEN JULIA ABONCE, pero señala la improcedencia del derecho al incremento pensional deprecado por el demandante, en tanto las normas del Dcto. 758 de 1990 no le eran aplicables al caso del demandante por haberse estructurado la invalidez en vigencia de la ley 100 de 1993.

Se opone a todas y cada una las pretensiones de la demanda, y en su defensa formula las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA PARA DEMANDAR, PRESCRIPCIÓN Y LA INNOMINADA.

La controversia fue dirimida por el Juzgado 4o Laboral del Circuito de Cali mediante Sentencia Nº 316 del 11 de noviembre de 2005, en la que se declara probada la excepción de inexistencia de la obligación y consecuencia la absolución a la demandada de las pretensiones formuladas.

La sentencia fue apelada por la parte demandante, quien argumenta que por haber obtenido la pensión de invalidez en vigencia de la ley 100 de 1993 y al no consagrar respecto de los incrementos por cónyuge o hijo menor, no podría concluirse de manera tajante que se realizó una derogatoria tacita de esta norma y que por tal razón no existe en la actual legislación, debiéndose reconocer el derecho en los términos del Dcto. 758 de 1990, abogando en últimas por el reconocimiento en sustento del principio de igualdad.

Tramitada legalmente la instancia, se procede a decidir, previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S :

Señala la apelación que al no disponer nada la Ley 100 de 1993 sobre los incrementos por cónyuge o compañera de que trata el Dcto. 758 de 1990, los mismo no fueron derogados por la ley de seguridad social razón por la cual se le deben reconocer al demandante.

Sobre el punto debe señalar la Corporación que los citados incrementos por Cónyuge o compañera establecidos para las pensiones reguladas en su integridad por el Decreto 758 de 1990, no podían ser objeto de derogación por parte de la ley 100 en los casos de aplicación del régimen anterior, por aquello del art. 16 del C.S.T. y el principio de los derechos adquiridos, lo cual implica que en aquellos casos en los la misma ley 100 remite al régimen anterior, ninguna insubsistencia o incompatibilidad podría darse si se le da aplicación a la figura de los incrementos de la pensión, pues la remisión que hizo la ley no fue restrictiva ni aparece incompatibilidad al aplicársele a pensionados del régimen anterior, esto a pesar de utilizarse en esos casos algunos elementos de juicio de la nueva ley, dado que la incompatibilidad se presentaría a la óptica de la Sala cuando hay aplicación total del sistema integral de seguridad social.

Para el efecto se considera necesario traer a colación el art. 3º de la ley 157 de 1887 cuando en su cita dice:

“ARTICULO 3o. Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería.”

Así las cosas si el deseo del legislador con la ley 100 de 1993 fue hablar del sistema integral de seguridad social, no resulta contrario a la razón señalar que si el Dcto. 758 de 1990 diseñó un incremento a esa pensión, no podría indicarse eran de aplicación a todas las pensiones en Colombia y si eso es cierto en vigencia de esa norma, como podría postularse que desaparecida la pensión a incrementar, el incremento como tal es aplicable a pensiones diferentes y futuras.

No escapa a la Sala el argumento relacionado con la no expresa derogatoria del decreto 758 de 1990 por la norma 279 de la ley 100 y además, no ser incompatible aumentar el monto de la pensión de los beneficiarios de la ley 100, pero la dificultad es la no aplicabilidad de ese beneficio en pensiones no reguladas por el decreto que permitió tal incremento a sus pensiones, sin que pueda decir, se repite, que ese aumento del decreto 758 de 1990 es para todas las pensiones pasadas, presentes y futuras.

Sobre el tema de los incrementos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el mentado Decreto 758, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación de julio 27 de 2005, expresó:

“TERCER CARGO
Se acusa la sentencia de violar directamente por “aplicación indebida, el Art. 21 del acuerdo ISS 049 de 1990, en relación con los Arts. 20 y 22 del mismo acuerdo y los Arts. 10, 31, 34,36, 40 y 289 de la Ley 100 de 1993 y el Art. 20 del referido acuerdo del ISS”.

En el acervo demostrativo del cargo el impugnante sostiene que el Tribunal cometió el error de considerar que los incrementos de pensiones contenidos en el Art. 21 del acuerdo 049 de 1990 continúan vigentes, pues habían perdido su efectividad jurídica al crearse el Sistema General de Pensiones por la Ley 100 de 1993. Agrega, además, que tal aseveración la reafirma con lo que expresa el inciso primero del Art. 31 de la tan mentada ley, pues en esta norma se definen las prestaciones que pueden derivarse de la vejez, invalidez o muerte, sin que se hayan mencionado los incrementos objeto de este acápite.

Asegura el casacionista que el Art. 31 de la ley general de pensiones llenó los vacíos de la misma, pero que no por ello se pueda sostener que tales incrementos hayan quedado vigentes; bastaría con leer dicha norma para observar que dentro de su texto no se señalan los susodichos incrementos entre tantas prestaciones taxativamente definidas.

Agrega en sus fundamentos que no por dejarse de mencionar los incrementos de las pensiones en los Arts. 34 y 40 de la Ley 100, quiera ello decir que mantienen su vigencia. Todo lo contrario, reafirma; el no mencionarlos demuestra “que desaparecieron”. Insiste también en que esos incrementos “configuran una prestación ajena a las que contempla la aludida Ley”. Concluye que tales acrecencias son incompatibles con el nuevo régimen pensional.

Por último, añade que el único aserto del Tribunal fue el reconocer que los incrementos no son parte de la pensión.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El Instituto de seguros Sociales por Resolución 008545 de 12 de mayo de 1999 (folio 17, 18 y 19, cuaderno 2) reconoció expresamente que al asegurado LUIS HERNANDO HERRERA SILVA se le aplicaba el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 para concederle su pensión de vejez y que por tanto el régimen correspondiente a su caso era el anterior a la expedición de la nueva normatividad.

Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechos pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones. El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende, una parte de la normatividad que venía rigiendo. Y está premisa es valida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario

En el caso presente, el beneficiario, por la “transición” de la Ley 100 de 1993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan.

El recurrente buscó convencer a esta corporación que el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 desapareció, en razón a que fue omitida su mención dentro de las normas derogadas. Para resolver la dubitativa interpretación, acudiremos al Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas. Esto nos conduce a que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad.

En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad de beneficiario del Régimen de Transición del señor Herrera, recurriremos a la sabiduría del legislador o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T.

El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior. Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); establece en que forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse en cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto). Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad e inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo.

Por lo anterior el Ad-quem no violó directamente, ni aplicó indebidamente el Art. 21 del Acuerdo ISS 049 de 1990. Todo lo contrario. Lo que se observa en la sentencia atacada es que se dio cabal aplicación al régimen anterior, cuando dice: “En consecuencia una primera inferencia obvia que resulta de los textos transcritos es que la ley 100 de 1993, en materia de riesgos por invalidez, vejez y muerte de origen común, no derogó en su totalidad la legislación anterior que regulaba la materia, sino que mantuvo mucha de parte de ésta por no serle contraria, o simplemente porque la nueva constituía solo una modificación, una adición o una excepción.

Por su parte el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya citado se refiere al monto de las pensiones de vejez, invalidez y los artículos 21 y 22 a los incrementos de las mismas, así como a su naturaleza jurídica”.

Es clara la sentencia recurrida cuando entre sus consideraciones dice:

“Ahora bien, los artículos 34 y 40 de la ley 100 de 1993 regularon lo atinente a los montos de las pensiones de vejez e invalidez respectivamente, pero nada dispusieron respecto a los incrementos que consagraba la legislación anterior, por lo cual es razonable inferir que estos aún perduran en la actualidad, ya que no son contrarios a la nueva legislación y simplemente la adicionan o la complementan, tal como lo hacían en el régimen anterior

“Y es que la transición consagrada en el artículo 36 opera para la pensión de vejez y los incrementos aquí reclamados, al no formar parte de ella, mal podrían ser objeto del dicho régimen, lo que corrobora el concepto de que no fueron derogados sino que se encuentran vigentes, porque su existencia es independiente de la pensión misma”.

Así las cosas, las anteriores fundamentaciones jurídicas del Tribunal no son “abiertamente equivocadas”, como lo aduce la censura, ya que el Art. 10º de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley… (subrayas y negrillas del casacionista).

Es verdad que los incrementos de las pensiones no estan involucrados en la mencionada Ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entones en ese orden conservan su pleno vigor”.

Debe concluirse entonces que por habérsele reconocido al demandante su pensión de invalidez con fundamento en el art. 39 de la ley 100 de 1993 no le asiste el derecho a los incrementos establecidos en el Decreto 758 de 1990, por no ser la norma aplicable a su derecho pensional.

Lo dicho conduce a confirmar la sentencia apelada, cosa que así se hará.

En mérito de lo expuesto la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- COMFIRMAR LA SENTENCIA APELADA.

2.º.- COSTAS en esta instancia a cargo del demandante.

COPIESE Y DEVUELVASE

Se notificó en estrados.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia se termina y firma en constancia los que en ella intervinieron.

Los Magistrados,
CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA


ANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO FABIAN VALLEJO CABRERA