SENTENCIA Nº13

REPUBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

S A L A L A B O R A L

REF: ORDINARIO (APLE. SENT.)

JOSE ANTONIO SILVA MARQUEZ

Vs

MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Radicación No. 76001-31-05-003-2003-00889-01

Acta de Aprobación No 06.

AUDIENCIA No 024

En Cali, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil siete (2007), el Magistrado CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA, constituyó el Despacho en audiencia pública y declaró abierto el acto

S E N T E N C I A No 013.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISION LABORAL

MAGISTRADO PONENTE:

DR. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA

Cali, febrero dieciséis (16) de dos mil siete (2007)

El señor JOSE ANTONIO SILVA MARQUEZ, mayor de edad y vecino de Cali, por intermedio de apoderado judicial interpuso demanda judicial contra el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI representado legalmente por su señor alcalde, o quien haga sus veces, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los días compensatorios ya que según su afirmación, hasta la fecha solamente se le ha cancelado el trabajo en días de descanso con el 200% de su salario promedio diario.-

Según la versión del libelo, el actor laboró al servicio del ente demandado entre el 11 de mayo de 1984 al 30 de septiembre de 2001, siendo su último cargo el de vigilante de la Secretaría de Salud Pública, un último salario promedio de $1’789.651. Informa que desde el inicio de la relación laboral y hasta la fecha de su culminación solo se le canceló el 100% del pago dominical, más el 100% que está incluido en la respectiva quincena.-

En su respuesta el ente demandado manifiesta de los hechos ser cierta la vinculación, pero aclara la fecha de inicio que lo fue el 1º de mayo de 1984, así mismo acepta el cargo y salario devengado. Señala que dentro de la nómina correspondiente a cada periodo se está incluyendo el pago de los derechos reclamados por el actor.

Se opone a las pretensiones de la demanda y en su defensa propone las excepciones de cobro de lo no debido y la de prescripción.-

Le correspondió dirimir la controversia al Juzgado tercero Laboral del Circuito de Cali, el cual mediante sentencia No. 183 del 2 de noviembre de 2005, absolvió al Municipio de Cali de la totalidad de los cargos formulados.

Fue sustento de la decisión de instancia, la no aplicación de las normas sustantivas laborales del sector privado al sector público, la no existencia del convenio convencional que aduce el actor como soporte del derecho reclamado, la no demostración del trabajo en dominicales y festivos, la no programación de trabajo en días dominicales y festivos, aunado todo ello a la prueba del pago de los dominicales laborados conforme a las nóminas arrimadas a los autos.

Inconforme con la decisión interpone recurso el demandante insistiendo en el no pago de los dominicales y festivos, así como los compensatorios en forma legal.

Tramitada la instancia sin que se observen causales de nulidad se procede a decidir previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S :

Conoce la Sala de la apelación impetrada por el apoderado del demandante contra la sentencia que desestimó la totalidad de las pretensiones, aduciendo la prueba del trabajo en días de descanso obligatorio, al igual que diferentes pronunciamientos de esta Corporación al respecto.

El vigilante pensionado del Municipio de Cali que laborara en la Secretaria de Salud se ha acercado a los estrados judiciales indicando que no le ha sido debidamente reconocido el laboreo de todos los domingos hasta la fecha, por cuanto de ese esfuerzo solo se le reconoció el valor del 100 % correspondiente al valor dominical y el 100 % incluido en la quincena más no el recargo adicional igual al 100% y el valor del descanso compensatorio de rigor.

El juzgado del conocimiento absolvió a la demandada al considerar no acreditado en juicio, no solamente el laboreo en los días de descanso obligatorio, al igual que la fuente formal del derecho que depreca en su acción.

Esta apelación se dirige entonces a establecer si en efecto obra en el plenario elemento de juicio capaz de ilustrar el tiempo dominical debidamente trabajado permisivo para de ello proyectar los compensatorios a que se tiene derecho, y así poder conocer si en efecto lo pagado corresponde a lo que legalmente se debe satisfacer, examen en el cual habría de descontarse lo que se dice parcialmente pagado.

Pero es del caso señalar que ni en la demanda ni en la contestación se determinan cuantos domingos efectivamente se laboró o que al menos entre ese tiempo corrió determinado número de dominicales, tampoco se acredito en el plenario los turnos laborales ni la jornada establecida para ese esfuerzo dominical, orfandad probatoria que a la óptica de la Sala compromete el éxito de las pretensiones, veamos:

Pues bien, como ya se sabe que es indispensable para establecer los días compensatorios adeudados tener de presente el tiempo dominical realmente trabajado, tal situación no la podemos satisfacer con los datos ofrecidos en el plenario, lo razona el conocer solo la existencia de unos valores pagados por dominical 100% sin que se pueda con ellos hacer ninguna operación matemática que permita deducir aquellos tiempos dominicales trabajados, lo dificulta el no conocer no solo los turnos prestados, si lo fueron fijos o rotativos, nocturnos o diurnos, sino la jornada desarrollada, que bien pudo ser mayor o menor a la jornada legal, pudiendo incluso ser toda extra si ya en la semana se había laborado la jornada máxima, hechos estos no afectos de presunción pues se dan de conformidad con los turnos acordados o señalados por la empresa.

Llama igualmente la atención de la Sala que el concepto dominical 100% visto en las planillas de pago haya servido para determinar el tiempo que por descansos compensatorios se adeuden, cuando en los folios 45 a 81 y 108 a 153 lo que aparece por ese concepto del código 043 equivale al pago de descanso compensatorio, tarea en la cual es menester considerar la existencia en esas planillas de pago de conceptos originados por trabajo dominical, como lo son los de horas extras con un recargo del 225% y de nocturnas festivas con un pago igual del 275%, teniendo de presente que el pago por el día domingo va incluido en el sueldo mensual.

Todo lo anterior para significar lo importante para el debate de llegar a una clara determinación del tiempo dominical realmente trabajado, pues si ello hubiese sido colmado se podía luego de ese conocimiento contrastar lo pagado con lo trabajado y así resultaba la suma diferencial adeudada, pero como ya se vio no se puede traducir ese concepto de dominical 100% como igual a los compensatorios adeudados cuando esos pagos se hacen precisamente por eso, descansos compensatorios y además de esas cifras no se puede llegar al tiempo realmente trabajado, todas estas razones conducen a la revocatoria de la sentencia incluida por supuesto las sumas consecuenciales que por esos conceptos el juzgado factorizo como prestaciones sociales.

Es del caso anotar, que por vía del calendario tampoco se puede establecer objetivamente los días domingos existentes, razones procesales lo impiden, tal como lo anotara la Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 3 de noviembre de 1972, indicando además esa Corporación en providencia del 27 de julio de 1978, como medio eficaz para ello, la solicitud pertinente al Observatorio Astronómico Nacional, cosa que tampoco se hizo, pero se repite el infortunio continua por cuanto de haberse traído al plenario el número de domingos existentes entre esas dos fechas dando por conocido el numero de horas pagadas tampoco se puede conocer ese numero de dominicales trabajados dado que se desconocen los turnos prestados y la jornada existente.

Estas razones conducen necesariamente a confirmar sentencia apelada, pues se reitera de las probanzas arrimadas a los autos no se logran establecer los supuestos de hecho afirmados en la demanda, es decir, el tiempo laborado en día de descanso obligatorio.-

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

R E S U E L V E :

1.- CONFIRMAR sentencia apelada

2.- Costas en esta instancia a cargo del recurrente.

COPIESE Y DEVUELVASE

Se notificó en ESTRADOS.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia se termina y firma los que en ella intervinieron.

Los Magistrados,

CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA

GILMA LETICIA PARADA PULIDO AURA ESTHER LAMO GOMEZ